RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS
En este tema también debemos insistir en la trascendencia del nuevo Código Civil, porque se eliminó del código respectivo lo que antes se refería al reconocimiento de los hijos nacidos fuera de matrimonio. Esto ya no existe. En el siglo XXI se habla de que la filiación puede surgir porque la madre, el padre o ambos lo reconozcan o por una sentencia ejecutoriada que así lo declare.
Antes, respecto a la madre, había la norma discriminatoria, basada en el derecho romano “mater semper certa est” —la madre siempre es cierta—, ahora la ley dice que ella lo reconozca voluntariamente o si hay conflicto a través de una sentencia. Respecto al padre, se igualó la situación porque antes procedía sólo si lo reconocía voluntariamente, lo que a la mujer se le imponía por el solo hecho del nacimiento y al padre, si no lo hacía por su voluntad, si se investigaba la paternidad y había una sentencia que lo condenara, tenía que aceptar esa paternidad. El artículo 369 tiene un nuevo párrafo, en el que se ordena que se puede utilizar como indicio en un juicio de investigación de paternidad o maternidad, si se hizo un reconocimiento de manera distinta a las que señala la ley, que son la de partida de nacimiento, el acta especial ante el mismo juez, la escritura pública de testamento o por la confesión judicial directa y expresa.
El artículo 370 reformado ha derogado la expresión de que no podrán revelar, al reconocer al hijo, con quién se le tuvo, pero sí dice la ley que sólo debe anotarse el nombre de quien comparezca y que quedan a salvo los derechos sobre la investigación, según sea el caso de paternidad o maternidad, para que se realicen en el momento adecuado. Otras cuestiones trascendentes en relación con los hijos y que han sido motivo de reformas eran, por ejemplo, que en el pasado se decía que el reconocimiento debía hacerse al tratarse de una pareja, padre o madre, que no vivieran juntos, en determinada forma; hoy ejerce la guarda y custodia quien primero lo hubiera reconocido, y si lo hicieron ambos, convendrán quién la tendrá, y si existiera una discrepancia, el juez de lo familiar podrá modificar ese convenio oyendo a los progenitores, al menor y al Ministerio Público.
IMPORTANCIA DEL ADN
Es conveniente destacar que el artículo 382 anterior se refería sólo a la investigación de la paternidad y de hijos que fueran habidos fuera de matrimonio; en la actualidad, el nuevo precepto ordena lo siguiente: “La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios.
Si se propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos científicos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre”. Los avances de esta prueba son tan importantes que hoy podemos afirmar con toda seguridad científica y jurídica que es suficiente un exudado bucal con saliva para realizar este examen; ningún otro tejido es necesario para comprobar estas hipótesis. Los abogados debemos congratularnos porque los niños tendrán una completa seguridad en cuanto a la maternidad o paternidad y quienes han hecho esto, en forma cotidiana para burlar la ley, ahora enfrentarán un verdadero obstáculo para no seguir causando males mayores a la sociedad, a los hijos y a la familia.
¿QUÉ EDAD SE REQUIERE PARA RECONOCER A UN HIJO?
La ley ordena que, cuando menos, debe ser la que se exige para contraer matrimonio; en este caso, dieciocho años más la edad del hijo que se va a reconocer.
Si se trata de menores, se podrá hacer con la anuencia de quien ejerza la patria potestad o, en su caso, un tutor o la autorización de un juez familiar.
La ley protege al menor que haya reconocido un hijo, si es que lo engañaron u obligaron, dándole a ese menor la posibilidad de anular el reconocimiento, hasta cuatro años después de su mayoría de edad, a los veintidós años cumplidos.
NO SE PUEDE RECONOCER A LOS NONATOS Y MUERTOS
Desapareció la norma que se refería a reconocer al que no había nacido o al que había muerto, si tenía descendencia, por las razones antes explicadas. Asimismo, por la igualdad y el nuevo tratamiento que da la ley, el precepto que hablaba de que los padres podían reconocer a su hijo conjunta o separadamente ya no existe; ahora, como ya señalamos, los dos están obligados a reconocerlo en los términos establecidos. Si de manera general se reconoce por uno de ellos, éste tiene derechos y obligaciones y no el otro, o sea el que no lo ha reconocido. Igualmente, la ley ordena que quien reconoce no podrá revocar el reconocimiento, y si se hizo en testamento, incluso si éste llegara a revocarse, el reconocimiento subsistirá, con todos sus efectos jurídicos. El ministerio público acude en auxilio del menor y puede ejercer una acción contradictoria de ese reconocimiento si se ha hecho para perjudicar al menor.
Lo mismo ocurre si es el progenitor quien reclama, excluyendo a quien hubiera hecho el reconocimiento indebido o sólo para el efecto de la exclusión. De este modo, decía el texto anterior, el tercero que va a quedar afectado por las obligaciones que se derivan de ese reconocimiento ilegal puede contradecirlo excepcionalmente y en ningún supuesto se puede impugnar el reconocimiento por causa de herencia para privar de ella al menor reconocido.
NUEVAS FORMAS PARA PROTEGER LA FILIACIÓN
A nuestro juicio, la forma actual es la mejor para protección de los hijos, de la madre, del padre y de la familia. Se establece una sanción para el juez del Registro Civil o el Familiar, incluso para el propio notario que hubiere consentido en que se viole la forma en que se reconozca ese hijo; se castigaría con la destitución de su empleo e inhabilitación por un plazo de entre dos y cinco años para ocupar un cargo semejante.
¿Y EL HIJO DE LA MUJER CASADA?
En el pasado ésta era una norma discriminatoria que después se corrigió y que en la actualidad, ratificado por el Código Civil vigente, ya no menciona a la mujer, sino al cónyuge, y se le permite, sea él o ella, reconocer al hijo habido antes de celebrado el matrimonio; por supuesto, no tendrá que consentirlo el otro cónyuge porque nada tiene que ver en el asunto, pero si se pretendiera llevarlo a vivir al domicilio conyugal, debe ser con la anuencia expresa de quien no sea el progenitor. Sólo para esto se requiere el consentimiento. Si citamos el ejemplo del hijo de una mujer casada, la ley determina que no puede ser reconocido más que por su marido; sin embargo, sí lo podrá reconocer otro hombre si el marido lo desconoce y si se dictó una sentencia ejecutoria que haya determinado que no es hijo suyo.
SUPUESTO DE HIJO RECONOCIDO MAYOR DE EDAD INTERDICTO
En relación con los hijos mayores de edad, el legislador agrega que no podrán ser reconocidos si son interdictos, entonces deberán consentirlo el tutor o el juez familiar que tuvieren conocimiento del asunto. Otras hipótesis que se repiten del código anterior aluden al reconocimiento del hijo que, siendo menor, puede en un momento dado reclamar contra ese reconocimiento al llegar a la mayoría de edad. Se le dan dos años a partir de su mayoría de edad para hacerlo, o antes si se enteró del reconocimiento; si no, desde la fecha en que la haya adquirido. Siempre con el ánimo de proteger al menor, el nuevo Código Civil ya no habla de una mujer que haya cuidado de la lactancia de un niño, sino de la persona, que pudiera ser un hombre y que le hubiera dado mamilas, no precisamente la lactancia materna. En este caso, si ha permitido que lleve su nombre, se le ha reconocido públicamente y ha proveído a su educación, puede en un momento dado contradecir el reconocimiento que una persona haya hecho o pretenda hacer de ese niño. Es decir, se le da más apoyo a quien lo ha cuidado.
¿QUÉ HACER CUANDO SE RECONOCE A UN HIJO EN EL MISMO ACTO?
La nueva ley determina que si lo hacen juntos convendrán quién ejercerá su guarda y custodia. Antes se hablaba sólo de la custodia, pero ahora se dispone en el nuevo código que si no lo hacen así, el juez familiar, oyendo a la madre, al padre y al menor, no debemos olvidar que la Convención Internacional de la Niñez le da ese derecho al niño y la obligación correlativa al juez familiar de escucharlo, así como al Ministerio Público, resolverá lo más conveniente, considerando —es la expresión más atinada del legislador— el interés superior del menor. Esta expresión viene desde principios del siglo pasado, cuando Antonio Cicu habló del interés superior representado por la familia.
RECONOCIMIENTO SUCESIVO
Si el caso fuera de reconocimiento en forma sucesiva por la madre o el padre, quienes no viviendo juntos lo hagan, será el primero en tiempo quien tenga el derecho de ejercer la guarda y custodia. Claro, que si ambos convienen otra cosa, como estamos hablando de cuestiones de orden público, el juez familiar podrá actuar para modificar el convenio que ellos hubieren celebrado, oyendo nuevamente a los progenitores y al menor, aportación de las más trascendentes en el nuevo Código Civil respecto a los menores y al Ministerio Público.
AÚN QUEDAN REMINISCENCIAS DE DISCRIMINACIÓN A LA MUJER
Ordena el precepto 374: “El hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro hombre distinto al marido, sino cuando éste lo haya desconocido, y por sentencia ejecutoria, se haya declarado que no es hijo suyo”.
Volvemos al supuesto ahora de los hijos que nacen en matrimonio. Ella no puede reconocer para ese hijo a otro hombre como padre que no sea el marido. En cambio éste, si intentó el juicio y lo desconoció, entonces podrá darse esa hipótesis. En otras palabras, ella, aunque haya tenido un hijo con otra persona que no haya sido su marido, no podrá ni siquiera intentar una acción de investigación de la paternidad porque la ley le impone que tendrá que reconocerlo el marido como suyo. ¿Estas hipótesis resistirán un análisis frente a la prueba del ácido desoxirribonucleico (ADN), que tiene una certidumbre casi absoluta para determinar la maternidad y paternidad de un hijo? Mientras esto no se legisle y no sea una realidad, las normas discriminatorias contra la mujer seguirán vigentes, en este caso, en el Código Civil.
Profesor de Carrera, con 51 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
