Compra-venta de espermas, alquiler de vientre e hijos de probeta - Segunda parte

Es importante, como otro efecto de este tema, saber que la acción que puede reclamar el hijo de la filiación, en este caso al padre o a la madre, es imprescriptible tanto para él cuanto para sus descendientes; sin embargo, la ley dice que también los herederos de ese hijo la pueden intentar en los términos que establece el artículo 348. Selectivamente ahora nos referiremos a la hipótesis del artículo 374, que habla del reconocimiento de un hijo sujeto a una condición, donde dice la ley que en realidad “el hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido, y por sentencia ejecutoria se haya declarado que no es hijo suyo”. Otras hipótesis de estas consecuencias jurídicas están en cuanto el derecho que se da, que el menor pueda establecer su reconocimiento cuando llegue a la mayoría de edad; el plazo que se señala en este caso es de dos años más sobre el supuesto mencionado, igualmente la acción de contradicción de la paternidad y, por ejemplo, el derecho de la madre cuando ella contradiga el reconocimiento que se hizo sin su consentimiento “quedará aquél sin efecto, y la cuestión relativa a la paternidad se resolverá en el juicio contradictorio correspondiente”. También hay hipótesis jurídica en cuanto al reconocimiento sucesivo, es decir, que la haga primero el padre y luego la madre; el artículo 382 del código en comento indica que:

CONFESIÓN FICTICIA

La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios. Si se propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos científicos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la madre o el padre es decir, estas son las pruebas científicas el ADN y la presunción, después entramos al supuesto de la presunción de la filiación concubinaria que en realidad repite el de los hijos de matrimonio, más adelante limita la investigación de la maternidad diciendo que ésta se permite al hijo y a sus descendientes en cuanto a la madre “la cual puede probarse por cualesquiera de los medios ordinarios, pero la indagación no será permitida cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada”.

A pesar de lo anterior puede investigarse la maternidad, aunque la madre esté casada, si la acción deriva de una sentencia civil o criminal. Termina con algo muy importante, que estas acciones de investigación de paternidad o maternidad deben intentarse cuando los padres estén vivos y que en caso de que hubieren muerto “durante la menor edad de los hijos, tienen su mayor edad”.

DERECHOS DE LA FILIACIÓN

Después, la ley entra a los supuestos de los derechos que se tienen una vez que se ha sido reconocido a la que ya nos hemos referido con amplitud. Para terminar es conveniente, también como una consecuencia jurídica, proyectarnos a la obligación que tienen los cónyuges en cuanto a su matrimonio; en la segunda parte del artículo 162, respecto a esta materia de la filiación y de las consecuencias jurídicas en cuanto a los espermatozoides, el numeral dice:

NO TENER HIJOS ES UN DERECHO CONSTITUCIONAL

Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y responsable el número y espaciamiento de sus hijos, así como emplear, en los términos que señala la ley, cualquier método de reproducción asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges.

El numeral 293 habla de una situación jurídica relacionada con esta consecuencia de los espermatozoides y de la filiación:

PARENTESCO POR INSEMINACIÓN ARTIFICIAL

El parentesco por consanguinidad es el vínculo entre personas que descienden de un tronco común. También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de la reproducción asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora.

“Fuera de este caso, la donación de células germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de la reproducción asistida…”

CONGELACIÓN Y VITRIFICACIÓN DE ESPERMAS Y ÓVULOS

La congelación y la vitrificación son dos técnicas distintas empleadas en la reproducción asistida para criopreservar óvulos, espermatozoides y embriones. En los inicios de la reproducción asistida sólo existía la técnica de la congelación. Se obtenía muy buen resultado con la congelación de espermatozoides, de forma que prácticamente no alteraba su calidad. Al contrario que con óvulos (ovocitos) o embriones, que al tener un tamaño mayor no se mantenían intactos y durante la descongelación se producían serios daños, disminuyendo mucho su calidad. Con la llegada de la técnica de la vitrificación se produjo un gran avance en la reproducción asistida, ya que permitió mejores tasas de recuperación de ovocitos y embriones, evitando la pérdida de calidad que se producía con la congelación.

Esta técnica consiste en congelar de forma ultrarrápida, por lo que las estructuras mayores como óvulos y embriones no se ven dañados por la formación de cristales intracelulares.

Dependiendo de la estructura que se quiera preservar se recomienda una u otra técnica. Vitrificación de óvulos. En el caso de los óvulos se ha comprobado que la vitrificación es la técnica idónea, puesto que al congelarse de forma ultrarrápida no se forman cristales en su interior, que después puedan dañar alguna de sus estructuras celulares internas.

Con la congelación tradicional o slow-freezing, la calidad ovocitaria se veía gravemente reducida debido a que la descongelación implicaba daños en el interior del óvulo que impedían la recuperación adecuada como para que posteriormente fuera fecundado y diera lugar a un embrión.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA FECUNDACIÓN EXTRAUTERINA

Esta técnica se utiliza en los casos en que una pareja no encuentra solución a su problema natural de infertilidad o esterilidad y recurre a la ciencia médica para que brinde una o más soluciones a su problema. Las consecuencias jurídicas que se dan a causa de la fecundación extrauterina y la uterina pueden ser:

• La deshumanización del ser humano.

• La manipulación de vida humana no nacida.

• Los embrioncitos que pueden por acumulación de cigotos o preembriones, que no desean ser insertados dentro del útero de la mujer.

• La posible frustración psicológica del niño al saber que ha sido hecho por medio artificial.

• La angustia del niño por saber quién es su padre, cuando proviene de inseminación artificial con semen de un tercero.

• La posible impugnación de paternidad, cuando no hay consentimiento para la realización de la técnica de inseminación artificial con semen de un tercero, argumentando el adulterio por parte de la mujer. O sea, el caso de inseminación artificial con semen del marido, y éste niega ser el padre exponiendo que no hubo coito alguno.

• La posibilidad de que el cigoto a implantar se encuentre infectado con alguna enfermedad contraída en el medio ambiente y que posteriormente se desarrolle dentro de la madre.

• La posibilidad de manipular el genoma humano y crear un ser al antojo de los padres.

• Traer consigo problemas de filiación.

• Problemas discriminatorios entre nacidos por medio natural y los nacidos por medios artificiales.

• Traer también la crioconservación de cigotos y embriones en bancos de semen.

• Traer la figura ilícita del vientre de alquiler o madre subrogada.

• Traer el problema sobre si es o no matrimonial la inseminación post mortem.

INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD; Y EL ADN

La prueba del ADN da nueva pauta en el Derecho Familiar y en la filiación.

Se han abrogado los preceptos de los hijos fuera de matrimonio, de rapto, estupro, violación y otros supuestos que ya resultan absurdos para determinar la seguridad jurídica y la filiación de un menor. El nuevo artículo 382 del Código Civil destaca que la paternidad y maternidad pueden probarse por cualquier medio ordinario, textualmente dice:

PRESUNCIONES LEGALES

La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios. Si se propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos científicos —genética molecular, ácido desoxirribonucleico— y el presunto progenitor —que puede ser él o ella— se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre.

CON SALIVA ES SUFICIENTE

Norma trascendente. Disposición histórica. El legislador ha recogido incluso los preceptos de presunción para que, apercibida la otra parte, al negarse a proporcionar la muestra se le imputarán los hechos de ser el padre o la madre. Para conocimiento general, hacer la prueba del ácido desoxirribonucleico requiere solamente un exudado bucal, una muestra de saliva en un laboratorio especializado; con esto se establecerá la filiación de cualquier menor.

INFALIBLE LA PRUEBA DEL ADN

Igualmente desaparecieron los supuestos de tener principios de prueba escritos y otros, ante la contundencia de la prueba de biología molecular. Es importante subrayar que la filiación resulta determinante para los derechos en la herencia, de ahí que la prueba del ADN es trascendente, incluso en supuestos en que el autor de la sucesión hubiere muerto, porque la huella digital genética del de cujus, del muerto, se conserva durante muchos años y, si es necesario, se exhuma y se puede comparar el ADN del muerto con el del supuesto hijo o hija para comprobar la filiación. Así ha ocurrido en un suceso reciente, en el cual una persona asumía ser hijo de una cantante famosa; finalmente, después de un litigio tortuoso, se hizo la prueba y el ADN comprobó que la persona que lo sostenía no fue su progenitora.

CONCLUSIONES

Primera. Resultan obsoletas las hipótesis que provienen desde el Código Napoleón y que siguen vigentes; por ejemplo, que en los supuestos de presunción de hijos de matrimonio se admita como prueba que el hombre demuestre físicamente la imposibilidad de haber tenido relaciones sexuales con su cónyuge en los primeros 120 días de los 300 que precedieron al nacimiento. Aquí inicia la admisión del ADN porque al final de este precepto se dice que también se acepta la prueba que el avance de conocimientos científicos pueda ofrecer. Esta hipótesis de hijos de matrimonio es rebatible con la prueba del ADN. La ley ordena que esta investigación, en el caso específico de la paternidad, se puede realizar en cualquier tiempo, sobre todo a quien perjudique la filiación, y admite como excepción que esto no procederá si el cónyuge consintió expresamente en que se aplicaran métodos de fecundación asistida a su cónyuge.

Segunda. En el caso de que el padre sea quien impugne la paternidad, la ley le da 60 días a partir de que haya sabido del nacimiento del hijo, que según él alega, no es suyo. Pasando este lapso la situación se consolida y el hijo será de este sujeto. (Continuará)

Profesor de Carrera, con 51 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.