Si como dijimos, perder la patria potestad significa no tener la posibilidad de convivir en ninguna circunstancia con el menor, porque el derecho lo ha perdido el padre, nuestro máximo órgano jurisdiccional, con una interpretación in extenso, basada entre otros en la Convención Internacional de los Derechos de la Niñez, ha determinado que el derecho de convivencia del hijo puede ser la ratio iuris, autorizada por el juez familiar respectivo, para que ese niño pueda ver a sus padres, convivir con ellos, compartir su vida, a pesar de que él o ella hubieran recibido la máxima sanción por sus conductas indebidas de perder la patria potestad. La resolución que, en contradicción de tesis, lo que significa obligatoria para todos, emitida por la primera sala, señala nuevos derroteros, diferentes caminos de interpretar la ley para beneficiar, en este caso, a los menores.
LOS HIJOS TIENEN DERECHO A EJERCER TAMBIÉN LA PATRIA POTESTAD RESPECTO A SUS PROGENITORES
Por la trascendencia de esta resolución y, sobre todo, para que quienes nos honran leyendo estas líneas tengan la información completa, la transcribimos a continuación.
Se trata de la contradicción de tesis 123/2009 que surgió entre las sustentadas por el tercer tribunal colegiado en materia civil del segundo circuito y el segundo tribunal colegiado en materia civil del séptimo circuito del 9 de noviembre de 2009. Se emitió una resolución por unanimidad de cuatro votos, estando ausente el ministro José Ramón Cossío Díaz y habiendo actuado como ponente la ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas. La tesis de jurisprudencia, aprobada por la primera sala del máximo tribunal constitucional es la número 97/2009, emitida en su sesión del día 23 de septiembre de 2009, a la letra ordena: tenga derechos respecto de sus hijos, es decir, la privación de todo privilegio relativo a exigir la obediencia y el respeto de los menores, la facultad de llevar su representación legal, la administración de sus bienes y decidir, participar y opinar sobre asuntos inherentes a su educación, conservación, asistencia, formación y demás relativos a los aspectos no patrimoniales de quien ejerce la patria potestad. Sin embargo, independientemente de las consecuencias apuntadas — que se relacionan directamente con los derechos que otorga al progenitor el ejercicio de la patria potestad—, de ello no se aprecia que su pérdida conlleve indefectiblemente que deba impedirse al menor ejercer el derecho de convivencia con sus progenitores en tanto que, por un lado, ese derecho no es exclusivo de los padres sino también de los hijos y, por el otro, no todas las causales de pérdida de la patria potestad son de la misma gravedad. En ese orden de ideas, resulta indispensable atender al interés superior del menor, para lo cual deben propiciarse las condiciones que le permitan un adecuado desarrollo psicológico y emocional, que en la mayoría de los casos implica la convivencia con ambos progenitores, independientemente de que ejerzan o no la patria potestad sobre aquél; de ahí que el Juez de lo Familiar habrá de atender a la gravedad de la causal que originó la pérdida de la patria potestad para determinar si la convivencia pudiera importar algún riesgo para la seguridad o desarrollo adecuado del menor, en el entendido de que si determina dicha pérdida pero no del derecho de convivencia, ello obedecerá a que subsiste el derecho del menor a obtener un desarrollo psicoemocional adecuado y a que las condiciones particulares así lo permiten, mas no porque el progenitor condenado pueda exigir el derecho de convivencia.
PREVALENCIA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y EL DERECHO QUE ÉSTE TIENE A CONVIVIR CON SUS PADRES, AUNQUE ELLOS HAYAN PERDIDO LA PATRIA POTESTAD
Es importante subrayar que en la hipótesis de la pérdida de la patria potestad el interés superior del menor y su derecho a convivir con sus padres, no debe impedirse a aquél hacerlo, ya que la convivencia no se ejerce de manera unilateral, sino que, si bien uno está presente, el otro también debe hacerlo para que se complemente aquélla; convivencia que los hijos podrán ejercer y que en ningún supuesto ellos han sido condenados a perderla. Hay que indicar que no es un derecho exclusivo de los padres; por ello, invocando la Convención Internacional citada, se colaciona el interés superior del menor y lo que esto significa, que implica que ese niño o niña tengan un desarrollo psicológico y emocional adecuados, lo cual se deriva de la multicitada convivencia.
Si bien la Corte le da un papel preponderante al juez familiar para que él, a su juicio, califique la gravedad de la causa que originó la pérdida y defina si la convivencia podría o no acarrear algún riesgo para la seguridad o desarrollo del menor, destacando que la pérdida de la patria potestad no fue la del derecho de convivencia del menor. A nuestro juicio esto plantea una verdadera revolución en la materia, pues pone en claro que no es el progenitor quien puede exigir el derecho a la convivencia, el cual ya perdió, sino el menor, quien de manera unilateral tendrá derecho a exigirlo.
REFLEXIONES SOBRE LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES QUE PROTEGEN A LOS MENORES
Es indiscutible que las convenciones internacionales, de las que México es suscriptor y en consecuencia obligado, nos dan fuentes de inspiración y, en su caso, como en éste concretamente, proponer nuevas interpretaciones y enfoques al Derecho Familiar. Por consiguiente, a continuación haremos algunas reflexiones sobre el artículo 19 de la citada convención, que se vincula íntimamente con la resolución de la Suprema Corte, comentada en este espacio. Se han modificado las causas por las que se pierde, así la violencia familiar en contra del menor será suficiente para perder la patria potestad, también el incumplimiento de la pensión alimentaria, porque la madre o el padre expongan al hijo o por el abandono que hicieren de los hijos durante más de seis meses. Asimismo, si quien es el titular de la patria potestad ha atentado contra la persona o bienes de los hijos o ha cometido un delito doloso y que obviamente se le condene en una sentencia ejecutoriada. También se pierde si el que la ejerce, ha sido condenado dos o más veces por haber cometido un delito grave.
LIMITACIÓN PARA EJERCER LA PATRIA POTESTAD
La ley dispone que la patria potestad puede limitarse en los casos de divorcio o separación, tomando en cuenta lo que ordena el Código Civil. Es causa de suspensión de esta figura, de la guarda y custodia y de la convivencia con los hijos el hecho de no cumplir con las obligaciones formativas de manera permanente y sistemática (siendo motivo de disculpa el tiempo dedicado al trabajo), la incapacidad declarada judicialmente, la ausencia declarada en forma, por hábitos de consumo de alcohol, de juego; de usar sustancias ilícitas, que no sean recomendadas por un médico y que puedan dañar o causar perjuicios al menor; cuando haya una sentencia condenatoria que imponga esta pena; si existe la posibilidad de arriesgar la salud, el estado emocional o la vida de los menores; impedir las convivencias con el otro progenitor, judicialmente autorizadas, mientras esté vigente la tutela de los menores en situación de desamparo.
En el supuesto de que quienes sean los titulares de la patria potestad se vuelvan a casar no pierden por ese hecho los derechos y obligaciones que ésta implica, ni tampoco quien sea el nuevo cónyuge o concubino podrá ejercer la patria potestad de los hijos habidos en una unión anterior.
Contradicción de tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para perder la patria potestad por incumplimiento de la obligación alimentaria.
¿CÓMO REGULA EL CÓDIGO CIVIL PARA LA CIUDAD DE MÉXICO DEL SIGLO XXI LA PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD?
El artículo 444 de la legislación civil de 1928 disponía que era necesario para la procedencia de la pérdida de la patria potestad, por incumplimiento de la obligación alimentaria, acreditar las circunstancias de haberse comprometido la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos. Esta situación cambió en el Código Civil del 2000, que dispone que se pierde la patria potestad por el incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria. Los conflictos por esta materia llegaron a sus máximas expresiones en los diferentes tribunales colegiados en materia civil, como fueron el noveno del primer circuito y los décimo primero y décimo tercero, también civiles del mismo circuito; unos sostenían la vieja tesis del Código Civil de 1928 y otros la del año 2000.
CONCLUSIÓN
Al respecto, la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación publicó en el Semanario Judicial de la Federación, en su Gaceta, novena época, tomo XXI, en abril de 2005, en la página 460, que la fracción IV del numeral 444 del Código Civil vigente no exige para que proceda la pérdida de la patria potestad por no cumplir con la obligación alimentaria acreditar el abandono de los deberes de los padres, en el caso concreto con otorgar los alimentos —reiteramos no era necesario— comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, por lo que esta causal “se actualiza cuando el deudor alimentario deja de subvencionar de manera injustificada las necesidades alimenticias; además, tampoco se requiere la exclusiva circunstancia de que ante un juez —familiar— se haya ejercido la acción de pago de alimentos contra el obligado y que éste deje de pagar reiteradamente la pensión que de manera provisional o definitiva, por convenio, sentencia o cualquier resolución judicial vinculatoria, se haya decretado, ya que la norma citada no establece tales condicionantes en tanto que no alude al incumplimiento reiterado de la obligación de pago de pensión alimentaria, sino a la obligación alimentaria inherente a la patria potestad, la cual encuentra su fundamento en el estado de necesidad de una persona que no puede cubrir por sí misma los gastos necesarios para su subsistencia, la posibilidad de otro sujeto de cubrir esa necesidad y determinado nexo jurídico que los une”.
La patria potestad, por ser de orden público, como todo el Derecho Familiar, es irrenunciable. Sin embargo, cuando a falta de ambos padres les corresponde a los abuelos ejercerla, pueden excusarse por tener sesenta años cumplidos o por su reiterada mala salud.
Profesor de Carrera, con 53 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
