ENCICLOPEDIA JURÍDICA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNAM / NUEVA EDICIÓN
VIGÉSIMA CUARTA PARTE El numeral 444 del código tratado dispone: La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos: I. Cuando el que la ejerza sea condenado expresamente a la pérdida de ese derecho; II. En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 283 de este Código; III. En los casos de violencia familiar en contra del menor; IV. El incumplimiento de la obligación alimentaría por más de 90 días, sin causa justificada; el cónyuge o concubino que perdió la patria potestad por el abandono de sus deberes alimentarios, la podrá recuperar, siempre y cuando compruebe que ha cumplido con esta obligación por más de un año, otorgue garantía anual, se le haya realizado un estudio de su situación económica y de su comportamiento actual, así como un diagnóstico psicológico; dichos estudios serán realizados por personal adscrito a la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México o por perito en la materia en los términos del último párrafo del artículo 346 del Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México; V. Por el abandono que el padre o la madre hicieren de los hijos por más de tres meses, sin causa justificada; VI. Cuando el que la ejerza hubiera cometido contra la persona o bienes de los hijos, un delito doloso, por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoriada; VII. Cuando el que la ejerza sea condenado dos o más veces por delitos dolosos cuya pena privativa de libertad exceda de cinco años; VIII. Por el incumplimiento injustificado de las determinaciones judiciales que se hayan ordenado al que ejerza la patria potestad, tendientes a corregir actos de violencia familiar, cuando estos actos hayan afectado a sus descendientes; y IX. Cuando el menor haya sido sustraído o retenido ilícitamente, por quien ejerza ésta.
RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Derivado del precepto anterior, la segunda parte de la fracción IV del artículo 444 antes mencionado legisla la hipótesis de recuperación de la patria potestad que hubiera sido fundada judicialmente en el abandono de los deberes alimentarios de quien tiene esa obligación; en este sentido, la ley ordena lo siguiente: El cónyuge o concubino que perdió la patria potestad por el abandono de sus deberes alimentarios, la podrá recuperar, siempre y cuando compruebe que ha cumplido con esta obligación por más de un año, otorgue garantía anual, se le haya realizado un estudio de su situación económica y de su comportamiento actual, así como un diagnóstico psicológico; dichos estudios serán realizados por personal adscrito a la Procuraduría General de justicia de la Ciudad de México o por perito en la materia en los términos del último párrafo del artículo 346 del Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México.
LÍMITES AL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Por lo que se refiere a la limitación para ejercer la patria potestad por divorcio o separación conyugal, el artículo 444 bis ordena: “La patria potestad podrá ser limitada en los casos de divorcio o separación, tomando en cuenta lo que dispone este Código”. Los casos de suspensión de la patria potestad, en especial la de los menores en situación de desamparo, se legislan en el artículo 447 del Código Civil comentado: La patria potestad se suspende: I. Por incapacidad declarada judicialmente; II. Por la ausencia declarada en forma; III. Cuando el consumo del alcohol, el hábito de juego, el uso no terapéutico de las substancias ilícitas a que hace referencia la Ley General de Salud y de las lícitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos psicotrópicos, amenacen causar algún perjuicio cualquiera que éste sea al menor; y IV. Por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensión. V. Cuando exista la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado emocional o incluso su vida del o de los descendientes menores por parte de quien conserva la custodia legal, o de pariente por consanguinidad o afinidad hasta por el cuarto grado; VI. Por no permitir que se lleven a cabo las convivencias decretadas por autoridad competente o en convenio aprobado judicialmente; y VII. En los casos y mientras dure la tutela de los menores en situación de desamparo de acuerdo a lo dispuesto en el presente Código y del artículo 902 del Código de Procedimientos Civiles para la Ciudad de México.
LA TUTELA DE LOS MENORES EN SITUACIÓN DE DESAMPARO El numeral 902 del Código de Procedimientos Civiles para la Ciudad de México ordena: Ninguna tutela puede conferirse sin que previamente se declare el estado de minoridad o de incapacidad de la persona que va a quedar sujeta a ella. La declaración del estado de minoridad, o de incapacidad por las causas a las que se refiere la fracción II del artículo 450 del Código Civil, pueden pedirse: 1º. Por el mismo menor si ha cumplido 16 años; 2º. Por su cónyuge; 3º. Por sus presuntos herederos legítimos; 4º. Por su albacea; 5º. Por el Ministerio Público; 6º. Por la institución pública o privada, de asistencia social que acoja al hijo o hijos del presunto incapaz. Pueden pedir la declaración de minoridad los funcionarios encargados de ello por el Código civil.
EXCUSAS E IRRENUNCIABILIDAD Los casos que califican a la patria potestad como irrenunciable y las excusas para no ejercerla se expresan en el artículo 448 del Código Civil analizado: “La patria potestad no es renunciable; pero aquéllos a quienes corresponda ejercerla pueden excusarse: ” I. Cuando tengan sesenta años cumplidos; y “II. Cuando por su mal estado habitual de salud, no puedan atender debidamente a su desempeño”.
Los preceptos anteriores son tan importantes en cuanto a la materia que legislan que a continuación los comentaremos con más amplitud, incluyendo las jurisprudencias más importantes que en este asunto ha emitido el máximo órgano jurisdiccional de México.
Perder la patria potestad de un hijo significa que el padre, la madre o ambos dejen de tener el derecho de convivir, proteger, custodiar, vigilar y formar a sus hijos. Perder la patria potestad significa mantener los deberes y obligaciones que de la misma emanan con plena vigencia, sin el consiguiente derecho que en cualquier circunstancia puede tener una persona, y más en derecho familiar, en lo que respecta a la patria potestad, educación y relación con los hijos.
Una de las sanciones más graves y delicadas que establece el Código Civil para la Ciudad de México es que la madre o el padre pierdan el derecho natural, jurídico, afín, inherente a la filiación por cometer alguna conducta ilícita o simplemente por dejar de cumplir con los deberes impuestos por la ley, entre otros, con gran significación, el de alimentar a los menores de edad.
Perder la patria potestad significa para el menor que su padre, su madre o ambos no podrán ni siquiera compartir con él porque la ley sanciona a quienes no cumplen con lo que la naturaleza, el orden público y, por supuesto, la ley otorgan y sancionan a quienes en un acto de plena irresponsabilidad dejan de otorgar los alimentos a sus hijos menores de edad.
¿QUÉ HA DETERMINADO EL MÁXIMO ÓRGANO JURISDICCIONAL DE MÉXICO RESPECTO A LA PATRIA POTESTAD? Repetidamente hemos destacado que si bien el derecho familiar es de orden público, hay quienes pretenden con un fraude a la ley o en el incumplimiento de ésta convertirse en sujetos permanentemente irresponsables y, a pesar de ello, continuar ejerciendo la patria potestad que, reiteramos, más que ser un derecho o privilegio es un deber impuesto por la ley. El Código Civil para la Ciudad de México en repetidas ocasiones ha subrayado el supuesto que determina que la patria potestad se pierde cuando lo resuelva un juez, en casos como el de ser condenados expresamente a la pérdida de ese derecho; en el divorcio, en los casos del 283, ambos del Código Civil, así como la violencia familiar y, sobre todo, en esta situación hacemos hincapié, cuando hay incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria inherente a la patria potestad. Igualmente, si los padres exponen al abandono a los hijos, o si lo hacen por más de seis meses o se atenta contra la persona o bienes de los menores y si el titular de la patria potestad es condenado dos o más veces por delito grave.
El incumplimiento de la obligación alimentaria, inherente a la patria potestad, ha llevado a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a resolver, en la contradicción de tesis 137/2002-PS, que procede la pérdida de la patria potestad en contra de quienes no cumplen la obligación alimentaria repetidamente. El órgano jurisdiccional, en beneficio del menor, destaca que no es necesario —como ocurría en el pasado, es decir, antes del 25 de mayo del 2000— exigir que no pagar los alimentos comprometiera la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o, en última instancia, que se exigiera algún requerimiento judicial respecto a los alimentos. Esto se acabó. Ya no es requisito para perder la patria potestad.
La primera sala de la Suprema Corte ha determinado en la contradicción de tesis señalada que la reforma al artículo 444 del Código Civil para la Ciudad de México, publicada en la Gaceta Oficial de esa entidad el 25 de mayo de 2000, eliminó como causa de pérdida de la patria potestad que por abandono de los deberes de los padres pueda comprometerse la salud, la seguridad o moralidad de los hijos, para incluir la hipótesis relativa al incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria. Ahora bien, si se toma en consideración, por un lado, el principio general de derecho de que donde la ley no distingue, el juzgador no tiene por qué hacerlo y, por otro, que la actual redacción de la fracción IV del artículo 444 no exige el acreditamiento de que el abandono de los deberes de los padres, concretamente la obligación de dar alimentos, compromete la salud, la seguridad o moralidad de los hijos. Se concluye que para que proceda decretar la pérdida de la patria potestad por incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria no es necesario acreditar tales circunstancias, pues esta causal se actualiza cuando el deudor alimentario deja de subvencionar de manera injustificada las necesidades alimenticias, conforme con la periodicidad que le haya fijado el juez, y repite esta conducta omisiva más de una ocasión, lo que evidencia que dejó de cumplir reiteradamente con tal obligación, sin que para ello sea necesario un requerimiento judicial, dada la necesidad cotidiana de alimentos del acreedor.
La trascendencia de la resolución de la Suprema Corte consiste en que quienes tienen obligación de dar alimentos a los menores perderán la patria potestad si no lo hacen, por el hecho repetido de no cumplir. Ya que se eliminó del artículo 444 del código comentado que el abandono de los deberes de los padres comprometiera la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, hoy, para bien de la familia y de los menores, es suficiente para perder la patria potestad incumplir de manera reiterada la obligación alimentaria. En otras palabras, si usted es padre o madre y deja de pagar los alimentos, verbigracia, dos veces seguidas, estará en el supuesto de perder la patria potestad, situación que hemos destacado en qué consiste y sus consecuencias.
Para hablar de la pérdida de la patria potestad no se requiere ni siquiera ser abogado. Es un tema del dominio público que forma parte de las relaciones familiares, sobre todo de la filiación, que cuando el padre o la madre cometen alguna falta y se hacen acreedores a esa sanción, todo el mundo sabe que él o ella pierden sus derechos a vivir y convivir con los hijos, quedando intocables los deberes y obligaciones que esa institución trae consigo.
/JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA Profesor de Carrera, con 50 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
