Magdalena Bas Vilizzio
En la conferencia matutina del 14 de junio, el Presidente Andrés Manuel López Obrador anunció la intención de México de denunciar internacionalmente a Legacy Vulcan, empresa estadounidense de materiales para la construcción cuya subsidiaria en México es Calizas Industriales del Carmen (Calica). El caso captó la atención de la opinión pública por su vinculación ambiental e implicancias sociales y políticas. El anuncio de López Obrador no es aislado. La relación Estado-empresa está marcada por la tensión: tres clausuras de operaciones, las vicisitudes y polémica del Tren Maya, las acusaciones de daño ambiental, y arbitraje internacional iniciado por Vulcan.
Buscando un tribunal para México
¿Cuáles eran las opciones que disponía el Estado para demandar internacionalmente al inversor extranjero? ¿Qué tribunal internacional tiene competencia para conocer en este tipo de reclamos? El Derecho Internacional no cuenta con instancias jurisdiccionales que permitan a los Estados demandar a los inversores extranjeros. Eventualmente el litigio podría derivar en un caso Estado-Estado (México-Estado Unidos) pero no parecería ser la intención actual.
El 4 de julio pasado, la Secretaria de Medio Ambiente y Recursos Naturales (María Luisa Albores González) entrega una denuncia a la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (Michelle Bachelet) y en su cuenta de Twitter hace énfasis en “la defensa de la naturaleza y la soberanía”. Más allá del impacto que la presentación pueda tener en la arena política, ¿constituye una demanda ante un tribunal internacional? No, ya que la Oficina de Bachelet no es una corte internacional. La Alta Comisionada tiene rango se Secretaria General Adjunta y dentro de sus funciones está la promoción y protección del efectivo disfrute de los derechos humanos, y el asesoramiento y asistencia técnica y financiera a Estados y organizaciones no gubernamentales, entre otras. Pero no está previsto que resuelva controversias.
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La demanda de Vulcan
Ahora bien, el lector atento probablemente se pregunte por el arbitraje iniciado por Vulcan ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). ¿Por qué la empresa sí tuvo la facultad de demandar al Estado? ¿Cómo funciona el régimen de solución de controversias inversor-Estado? En general, los requisitos para iniciar un arbitraje son dos: 1) que esté previsto el mecanismo en un instrumento jurídico que involucre al Estado y al inversor (o al Estado de su nacionalidad), en general tratados bilaterales de inversión o tratados de libre comercio (en la actualidad encontramos más de 3000); 2) que se trate de una disputa de naturaleza jurídica (el inversor entiende que la conducta estatal vulnera su inversión protegida por el instrumento jurídico en cuestión).
Conforme a datos del Investment Policy Hub de la UNCTAD, hasta el 31 de diciembre de 2021, México tiene 38 demandas de inversores extranjeros, constituyendo el tercer país más demandado de América Latina y el Caribe después de Argentina (62) y Venezuela (55). Uno de esos arbitrajes es el iniciado por Vulcan, en 2019, ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, institución que no opera como una corte internacional sino que administra arbitrajes de inversiones creados para el caso concreto y forma parte del Grupo Banco Mundial.
La empresa reclama 500 millones de dólares. Argumenta que tres artículos del Tratado de Libre Comercio de América del Norte fueron violados por las medidas adoptadas por México que le impiden iniciar actividades en La Adelita, así como el cumplimiento de una sentencia relativa a las tarifas en Punta Venado y la clausura del proyecto en El Corchalito. Sin éxito, México intentó llegar a un acuerdo extra arbitral. Se prevé que los árbitros arriben a una resolución en el segundo semestre de 2022.
México en el laberinto
En la actualidad 23 miembros de la Unión Europea forman parte de un acuerdo que pone fin a los tratados bilaterales de inversión que los vinculan entre sí; Brasil tiene un nuevo modelo de acuerdo que no prevé el arbitraje inversor-Estado; y en el marco del Tratado Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico, Nueva Zelanda intercambió notas reversales con algunos Estados parte que excluyen el arbitraje inversor-Estado. Incluso el actual Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá regula compromisos diferenciados para cada Estado parte, limitándose el arbitraje para casos específicos que involucran a Estados Unidos y México.
En este punto afirmar que el régimen de solución de controversias inversor-Estado es fuertemente criticado, no sorprendería a quien lee esta columna. De hecho, en 2003 la UNCTAD reconoció que este puede condicionar el espacio de política pública (base de la soberanía). La mayoría de los acuerdos no restringen el acceso a demandas de inversiones vinculadas a temas ambientales, de derechos humanos o salud pública. Asimismo, el Principio rector número 9 en materia de derechos humanos y empresas (ONU) establece que los países deben mantener coherencia política con las normas de cumplimiento de los derechos humanos a la hora de negociar acuerdos internacionales de inversiones o contratos. Sin embargo, México continúa transitando el laberinto de una red de 42 acuerdos internacionales de inversiones en vigor, que lo vinculan con 49 países.
El problema, por consiguiente, no está en disputas como Vulcan contra México, Eco Oro contra Colombia (por la protección del agua en el Páramo de Santurbán), Vattenfall contra Alemania (relacionado al cierre de las plantas nucleares por razones de seguridad), Philip Morris contra Uruguay (por las medidas de control del tabaco) o ADP y Vinci contra Chile (por las medidas de cierre de fronteras adoptadas al inicio de la pandemia por covid-19), entre muchas otras que podrían mencionarse. Dichas controversias reflejan que el problema está en el régimen.
Twitter: @magdabasv
