PATERNIDAD Y MATERNIDAD
En el pasado remoto estos problemas se resolvían con los preceptos de la ley que en el siglo XXI resultan obsoletos, cuando ésta decía que el padre del hijo de la esposa era su marido, es decir, con quien había contraído nupcias, viviera o no con él, porque ésa era la presunción que hoy se destruye con la prueba del ADN. Respecto a la maternidad, la norma era que la madre resultaba la que lo hubiere procreado; o sea, la que diere a luz, dejando fuera las hipótesis de suposición o suplantación de maternidad, que al remitirse a la prueba del ácido desoxirribonucleico esos principios romanos dejaron de tener vigencia y aplicación en todo el mundo.
ALIMENTOS EN EL DIVORCIO SIN CAUSA
Habiendo transcurrido más de ocho años, 2008, de que la Asamblea Legislativa, IV Legislatura del Distrito Federal, aprobara establecer el divorcio, llamado por los medios exprés, incausado, al vapor, espurio, unilateral, que en realidad atendiendo a su naturaleza jurídica es un divorcio por solicitud unilateral o bilateral, porque sea que lo pida uno o ambos, el resultado es el mismo; la familia no cuenta, los hijos tampoco y si se trata de dividir bienes, hay que irse a los incidentes jurídicos correspondientes de los que hablaremos más adelante. Solicitar el divorcio de manera unilateral o bilateral tiene el mismo resultado: el matrimonio se liquida en un plazo mínimo de ocho y máximo treinta días, sin que se pueda detener la autonomía de la voluntad, la del divorcianteo ambos en plural, que anteponiendo el interés superior de la familia y de los hijos hoy encuentran una respuesta a su interés particular, gracias a la reforma de octubre de 2008.
¿QUÉ PASA CON LOS ALIMENTOS Y CON LOS HIJOS?
Debe aclararse que la solicitud de divorcio —no es demanda, mucho menos reconvención o contrademanda o algo que se le parezca— se recibe por el juez familiar, fija una audiencia cercana, le notifica al otro que en ese juzgado su esposa ha dicho que se quiere divorciar. El señor, si ese fuere el caso, y se opusiera, por ejemplo, no tendría mayor trascendencia porque su voluntad no cuenta; incluso, no podría ni apelar porque expresamente el Código Procesal Civil, en el artículo 685 bis, lo prohíbe. El juez cita a una audiencia de conciliación, que tampoco cuenta, porque si quien solicitó el divorcio no va, el otro asiste y quiere expresar que no está de acuerdo, de nada sirve; si frente a la ausencia de ella, usted solicitara una vía de apremio para que la obliguen a ir o que le impongan una multa, tampoco existe. Y vamos al extremo: ella solicita el divorcio, a usted se lo notifican pero no va a la audiencia de conciliación; es más, no vuelve a aparecerse en el juzgado y, Sorpréndase, el juez tiene obligación de decretar, porque no es sentencia el divorcio, y como usted lo está pensando, los alimentos, y si hubiera hijos menores o mayores que los necesiten, pasan a último término, más bien no cuentan porque como dice la absurda exposición de motivos de la reforma multicitada: “Sólo quien solicita el divorcio sabe si quiere o no seguir casada”. ¿Qué tal? ¿Qué le parece? Espero que esta aberración jurídica no siga causando los graves daños que ha ocasionado ya a las familias de la Ciudad de México, porque calcule usted, entre el mes de octubre de 2008 y el 31 de agosto de 2016 se han divorciado por solicitud 18,859 parejas, en los juzgados familiares, estadísticas oficiales de la oficina correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México.
SOCIEDAD DE CONVIVENCIA
Reiteradamente personas del mismo sexo o heterosexuales se han acogido a esta nueva figura de convivencia, —2006— producto de la autonomía de la voluntad de quienes la realizan, porque su naturaleza jurídica es un acto jurídico bilateral, formal, que debe satisfacer ciertos requisitos y que se inscribe en la oficina jurídica correspondiente a cada delegación, así como en el Registro Público de la Propiedad. A la fecha, 2006, aproximadamente 600 parejas homosexuales y 31 heterosexuales viven en esta clase de unión. La gran falla del legislador, también de la asamblea citada, no podría haber sido de otro modo, es haber pretendido que los efectos jurídicos y las consecuencias legales de quienes se unen de esta manera produzcan los mismos efectos que el concubinato; ignorando o quizá haciéndolo de mala fe, el legislador, que el concubinato tiene como naturaleza jurídica ser un hecho jurídico, que produce consecuencias como obligar a los concubinos a proporcionarse alimentos,a establecer un parentesco por afinidad entre ella y la familia de él ya la inversa, así como heredar, en la sucesión legítima, cuando no hay testamento,con las mismas reglas que si estuvieran casados; es decir, como sifueran cónyuges. Lo trascendente es que el concubinato de homosexuales noexistía en esa época en México. El concepto de esta unión en 2016, según elartículo 291 bis del Código Civil de la Ciudad de México, expresa que lasconcubinas y los concubinos tienen derechos y obligaciones recíprocos,siempre que, sin impedimentos legales para contraer matrimonio, han vividoen común en forma constante y permanente por un periodo mínimo de dosaños que precedan inmediatamente a la generación de derechos y obligacionesa los que alude este capítulo.
No es necesario el transcurso del periodo mencionado cuando, reunidos los demás requisitos, tengan un hijo en común. Si con una misma persona se establecen varias uniones del tipo antes descrito, en ninguna se reputará concubinato. Quien haya actuado de buena fe podrá demandar del otro una indemnización por daños y perjuicios.49 Lo importante es que ustedes, convivientes de esta clase de sociedad, sepan que el juez le va a dar valor a las hipótesis de alimentos, sucesión legítima o indemnización en su caso porque ya existe el concubinato de personas del mismo sexo.
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL RECONOCIMIENTO
VOLUNTARIO O FORZOSO DE UN HIJO
¿CÓMO DEBE HACERSE EL RECONOCIMIENTO DE UN HIJO?
Debemos insistir en que antes se hablaba del hijo nacido fuera de matrimonio y que ahora sólo se le hace referencia sin especificar y se permite reconocerlo a través de la partida de nacimiento, como estaba anteriormente, por acta especial ante el juez también del Registro, por escritura pública, por testamento o por confesión judicial directa y expresa. A esto se agrega, para protección de los menores, que si hay un reconocimiento de una manera distinta a las que hemos comentado, no producirá efectos; sin embargo, ese reconocimiento puede servir como indicio, respecto a un juicio, sea para investigar la paternidad o la maternidad. Si el padre o la madre reconocen en forma separada a un hijo, en los supuestos distintos a los mencionados en el artículo 324, que habla de los que nacen dentro del matrimonio o dentro de los trescientos días a que se haya disuelto, debe solamente asentarse en el acta el nombre de quien comparece. Así quedan a salvo los derechos sobre la investigación de la paternidad o la maternidad. En otras palabras, no puede, quien comparezca, decir que el padre es tal persona o la madre es aquélla, sino que es necesario que éstos vayan, pero de no ser así se asienta el nombre de quien compareció y el otro podrá intentar una investigación en ese sentido. El texto anterior decía que no se podía revelar al reconocerse quién era el padre o la madre, y que si se hacía debían testarse las palabras para que quedaran ilegibles, lo que obviamente cae en supuestos, que no son los más adecuados para salvaguardar la filiación.
DERECHOS DEL RECONOCIDO
Por otro lado, el Código Civil agrega que cuando el hijo ha sido reconocido por el padre, la madre o por ambos, además de tener derecho a llevar el apellido paterno de ellos o los dos de quien lo reconozca, deberá ser alimentado por quienes lo han reconocido y a percibir la porción hereditaria. Lo que adiciona el legislador es lo demás que se derive de la filiación. En este sentido es bastante trascendente lo agregado porque todo lo referido al capítulo de la filiación será aplicable a ese hijo reconocido. En otras palabras, tendrá relación con su situación, además lo que disponen los artículos del 324 al 389 del nuevo Código Civil, así como los del Registro Civil, que van del artículo 35 al 76.
RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS
En este tema también debemos insistir en la trascendencia del nuevo Código Civil, porque se eliminó del código respectivo lo que antes se refería al reconocimiento de los hijos nacidos fuera de matrimonio. Esto ya no existe. En el siglo XXI se habla de que la filiación puede surgir porque la madre, el padre o ambos lo reconozcan o por una sentencia ejecutoriada que así lo declare.
Antes, respecto a la madre, había la norma discriminatoria, basada en el derecho romano “mater sempercertaest” —la madre siempre es cierta—, ahora la ley dice que ella lo reconozca voluntariamente o si hay conflicto a través de una sentencia. Respecto al padre, se igualó la situación porque antes procedía sólo si lo reconocía voluntariamente, lo que a la mujer se le imponía por el solo hecho del nacimiento y al padre, si no lo hacía por su voluntad, si se investigaba la paternidad y había una sentencia que lo condenara, tenía que aceptar esa paternidad. El artículo 369 tiene un nuevo párrafo, en el que se paternidad o maternidad, si se hizo un reconocimiento de manera distinta a las que señala la ley, que son la de partida de nacimiento, el acta especial ante el mismo juez, la escritura pública de testamento o por la confesión judicial directa y expresa.
El artículo 370 reformado ha derogado la expresión de que no podrán revelar, al reconocer al hijo, con quién se le tuvo, pero sí dice la ley que sólo debe anotarse el nombre de quien comparezca y que quedan a salvo los derechos sobre la investigación, según sea el caso de paternidad o maternidad, para que se realicen en el momento adecuado.
Otras cuestiones trascendentes en relación con los hijos y que han sido motivo de reformas eran, por ejemplo, que en el pasado se decía que el reconocimiento debía hacerse al tratarse de una pareja, padre o madre, que no vivieran juntos, en determinada forma; hoy ejerce la guarda y custodia quien primero lo hubiera reconocido, y si lo hicieron ambos, convendrán quién la tendrá, y si existiera una discrepancia, el juez de lo familiar podrá modificar ese convenio oyendo a los progenitores, al menor y al Ministerio Público.
Es conveniente destacar que el artículo 382 anterior se refería sólo a la investigación de la paternidad y de hijos que fueran habidos fuera de matrimonio; en la actualidad, el nuevo precepto ordena lo siguiente: “La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios.
Si se propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos científicos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre”. Los avances de esta prueba son tan importantes que hoy podemos afirmar con toda seguridad científica y jurídica que es suficiente un exudado bucal con saliva para realizar este examen; ningún otro tejido es necesario para comprobar estas hipótesis. Los abogados debemos congratularnos porque los niños tendrán una completa seguridad en cuanto a la maternidad o paternidad y quienes han hecho esto, en forma cotidiana para burlar la ley, ahora enfrentarán un verdadero obstáculo para no seguir causando males mayores a la sociedad, a los hijos y a la familia.
¿QUÉ EDAD SE REQUIERE PARA RECONOCER A UN HIJO?
La ley ordena que, cuando menos, debe ser la que se exige para contraer matrimonio; en este caso, dieciocho años más la edad del hijo que se va a reconocer.
Si se trata de menores, se podrá hacer con la anuencia de quien ejerza la patria potestad o, en su caso, un tutor o la autorización de un juez familiar. La ley protege al menor que haya reconocido un hijo, si es que lo engañaron u obligaron, dándole a ese menor la posibilidad de anular el reconocimiento, hasta cuatro años después de su mayoría de edad, a los veintidós años cumplidos.
Profesor de Carrera, con 51 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
